행정처분(행정작용론)

1. 행정처분의 개념 (행정행위와 동일한 개념인가?)

행정처분은 행정작용의 한 유형으로 볼 수 있다. 행정처분을 정의하기에 앞서서 행정작용의 개념을 이해할 필요가 있다. 행정작용은 넓은 의미로 행정기관 또는 사인의 행위로서 행정상 법률관계를 발생시키는 것을 뜻한다. 행정상 법률관계는 사법관계도 있고 공법관계도 있는데, 행정작용은 공법관계인 행정법적 법률관계만 염두에 둔 좁은 의미로 볼 수 있다. 한편, 넓은 의미의 행정작용은 공법적 행정작용과 사법적 행정작용으로 나누어지는데, 좁은 의미의 공법적 행정작용만을 주로 설명하고자 한다. 
이어서 행정처분의 개념을 알기 위해 행정행위 개념도 알아보고자 한다. 우리나라 행정법은 독일과 일본의 행정법을 많이 참고하거나 계수하였다. 특히 그중 행정법에서 가장 중요하고 많이 등장하는 개념으로 '행정행위'가 있다. 독일은 공법학자인 오토 마이어(O. Mayer)에 의해 정리되었다고 알려져 있다. 마이어는 당시 독일에 비해 앞서있던 프랑스 행정법원과 학설에서 인정했던 개념을 발전시켜 공법에서 당시의 법치국가 원리를 잘 실현할 수 있는 국가 행위 방식으로 행정행위라는 개념을 제안하였다. 마이어는 행정행위 개념을 행정권이 아닌 법원이 내리는 판결을 많이 참고했다고 한다. 법원의 판결은 당사자들의 의견을 수렴하긴 하지만 최종적인 결정을 법관의 판단과 선언으로 하기 때문에 일방적 행위로 볼 수 있고, 행정기관은 구체적인 사례에서 마치 법관이 판단하듯이 법률을 적용하는 일방적 행위를 하는데, 이는 사적 가치가 지배하는 민법상의 법률행위와는 구별된다고 설명하였다. 행정행위라는 개념은 우리나라 실정법에는 등장하지 않는다. 행정법 교과서에 나오는 행정행위라는 개념은 독일의 단어를 한국어로 번역한 것이다. 행정처분이라는 용어가 우리나라 행정절차법과 행정심판법 그리고 행정소송법상 용어이다. 그래서 현재 다수 행정법 교재는 행정행위는 학문상 용어고, 행정처분은 실정법상 용어라고 설명한다. 그리고 행정행위는 실체법적 개념으로 이해하고, 행정처분은 쟁송 법적 개념으로 이해하여 양자를 구분하고 있다. 그래서 행정법에서 가장 중요한 개념 중 하나인 행정행위를 현재 우리 실정법에서는 행정처분으로 규정하고 있다.
그렇다면 이러한 행정처분과 행정행위의 동일성 여부에 대해 알아보자. 흔히 이 두 개념이 동일하다고 보는 견해를 '일원설'이라고 하고, 다르다고 보는 견해를 '이원설'이라고 부른다. 행정처분과 행정행위가 동일한 개념인지 여부를 검토하기 위해서는 이 두 가지가 어떻게 정의되고 있는지를 먼저 살펴보아야 한다. 행정행위는 행정청이 법 아래에서 구체적 사실에 대한 법 집행으로서 행하는 권력적 단독행위로서 공법행위를 말한다. 행정처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 기타 이에 준하는 행정작용(행정절차법 제2조 제2호;행정심판법 제2조 제1호; 행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 이렇게 두 개념의 외형상 차이는 행정처분 개념 부분에서 "기타 이에 준하는 행정작용"이라는 부분이고, 나머지 부분은 행정행위 개념과 행정처분 개념이 거의 동일하다. 판례에서는 행정소송의 대상이 되는 행정처분과 강학상의 행정행위를 구분하지 않고 동일한 개념으로 이해하고 있는 것 같다.

2. 행정처분의 구성요소

행정법에서 가장 중요한 행위형식인 행정처분은 "행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 기타 이에 준하는 행정작용"으로 정의된다. 이러한 실정법상 행정처분 개념을 충족하고 행정청 등의 행정작용이 행정처분이 되기 위해서는 몇 가지의 행정처분 구성요소를 갖추어야 한다.
첫 번째로 행정청이 있어야 한다. 행정처분은 행정청이 하는 행위이다. 행정청은 행정기관 중 행정주체로서 의사를 대외적으로 표시할 권한이 있으며, 그러한 권한은 법률에 따라 인정된다. 형식적으로 행정조직에 속하지 않는 공기업이 이러한 행정행위를 할 수 있는 행정청에 해당한다고 볼 수 있는지 문제가 된다. 이 문제는 구체적으로 공기업의 역할과 법적 근거, 구제 절차를 규정한 법령 규정 등 제반 사항을 고려하여 개별적으로 결정하여야 할 문제이다.
두 번째로 구체적 사실에 대한 법적 규율 행위가 있어야 한다. 행정청의 행정작용이 행정처분이 되려면 구체적이고 개별적인 사안에 대한 법적 규율 행위의 성격을 가져야 한다. 따라서 추상적 규율제정 행위인 행정입법과 구별된다. 그러나 추상적 규율인 법규명령이나 지방자치단체의 조례가 처분과 같은 성질을 가진다면 이를 행정소송(항고소송)의 대상이 된다.
그리고 구체적이지만 일반적인 사안의 규율이 있어야 한다. 대부분의 행정처분은 구체적이면서 동시에 개별적이다. 그러나 구체적이면서도 개별적이지 않은 행정처분도 있을 수 있는데 이를 '일반처분'이라 한다. 일반처분도 공권력이 행사되는 시점에서는 구체적 사안을 법적으로 규율한다는 점에서 행정처분과 같다. 
세 번째로 법집행행위가 있어야 한다. 행정처분은 행정청의 법집행행위다. 따라서 행정처분은 법적 구속력을 야기하는 행위를 통해 국민들의 법적 권리와 의무를 형성하고 변경하며 확정하고 소멸시키는 효과를 가지며 사실행위와 구별된다. 행정법에서 사실행위는 직접적으로 행정객체에 대해 일정한 사실상의 결과 발생을 초래하기는 하지만 구체적인 권리와 의무 발생·변경·소멸을 목표로 하지 않기 때문이다. 다만 간접적 또는 우회적으로는 일정한 법적 효과가 발생할 수 있다.
네 번째로 공권력의 행사 또는 그 거부가 있어야 한다. 행정처분은 기본적으로 공권력을 행사하는 형태로 나타나며 행정청의 일방적 결정인 단독행위가 대부분이다. 이런 점에서 행정처분은 공법상 계약과 구별된다. 행정처분의 구성요소 가운데서도 특히 이 부분이 행정처분의 특성을 가장 잘 반영하는 부분이다. 우리 실정법상 행정처분의 개념은 이러한 공권력의 적극적 행사뿐 아니라 공권력 행사를 거부하는 것도 포함하고 있다.
그 밖에 이에 준하는 행정작용이 행정처분의 구성요소가 된다. 위에서 검토한 네 가지 구성요소를 갖추면 그러한 행정작용은 법률행위로서 이른바 '실체론적 행정처분'이 된다. 그 외에 행정절차법 등 현행 실행법은 이와 같은 실체법적 행정처분에 준하는 행정작용도 행정처분에 해당한다고 정의된다.