행정상 사실행위

1. 의의

행정상 사실행위는 행정청이 하는 행위로서 일정한 법적 효과 발생을 목표로 하지 않는 행위를 말한다. 당해 행정작용 자체로는 권리의무관계를 발생시키지 않는 것이다. 쉽게 말해 원칙적으로는 처분성이 없는 행위로 볼 수 있다. 이러한 행정상 사실행위는 일정한 사실상의 효과나 사실상의 결과 실현을 목표로 하는 행위로서 실제로 행정 현실에서 큰 비중을 차지하고 있다. 예를 들어 물건의 압수행위, 위반건축물의 철거행위, 도로의 설치, 쓰레기 소각장의 설치, 태극기 달기 등이 이에 해당한다.
행정상 사실행위는 급부행정 분야나 조정적 기능이 있는 부분에서 엄격한 법적 통제보다는 유연성 있는 비공식적인 행정 활동을 원하는 행정기관이 선호하는 행정작용 형식이다. 한편, 행정상 사실행위는 개별적인 법적 규율이 아닌 행정처분의 준비 기능을 수행한다. 직접 행정청이 상대방에게 명령이나 강제하지 않고 공공서비스 제공 사업자에게 권고하는 경우 행정의 의사를 우회적으로 실현하는 기능을 가진다. 대법원 1993.7.13. 선고 93누36판결에 보면 '택지개발사업 시행자가 건설부 장관으로부터 승인받아 택지의 공급 방법을 결정하였더라도 그 공급 방법의 결정은 내부적인 행정계획에 불과하여 그것만으로 택지공급희망자의 권리나 법률상 이익에 개별적이고 구체적인 영향을 미치는 것은 아니므로, 택지개발사업시행자가 그 공급 방법을 결정하여 통보한 것은 분양계약을 위한 사전 준비절차로서의 사실행위에 불과하고 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다'라고 나와 있다.

 

2. 법적 근거

행정청이 행정상 사실행위를 하는 경우에 반드시 법적 근거가 필요한 것은 아니다. 단순히 예산상의 근거와 조직법상의 근거만 있다면 예산의 집행을 위해 사실행위를 할 수 있다. 그러나 권력적 사실행위의 경우에는 법적 근거가 있어야 한다고 본다. 그리고 관련 법률 규정이 있는 경우에 행정상 사실행위는 그 법률 규정에 위반될 수는 없다. 그래서 법률 우위 원칙은 행정상 사실행위에도 적용된다고 본다.

3. 권리구제

행정 목적을 달성하기 위한 행정권의 사실행위는 대부분 물리적인 힘을 행사하는 경우가 많지만, 조언이나 권고와 같은 이른바 비권력적 요소를 가진 경우도 있다. 그러나 행정상 사실행위에 대한 상대방의 권리구제 관점에서 보면 행정구 건의 실력행사인 권력적 사실행위가 의미를 가진다. 항고쟁송에서 권력적 사실행위는 처분성을 가진다고 인정하고 있기 때문이다. 따라서 권력적사실행위는 처분성을 가질 수 있고, 항고소송 제기가 가능하다. 
행정상 사실행위는 원칙적으로는 처분성이 인정되지 않으므로 항고쟁송은 허용되지 않지만, 위반건축물의 철거행위와 같은 권력적 사실행위에 대해서는 항고쟁송을 제기할 수 있게 된다. 대법원 1979.12.28. 선고 79누218 판결의 단수 처분이나 대법원 1996.3.22. 선고 96누433 판결에서 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다. 행정청이 위반 건축물에 대한 시정명령을 하고 나서 위반자가 이를 이행하지 아니하여 전기·전화의 공급자에게 그 위반 건축물에 대한 전기·전화공급을 하지 말아 달라고 요청한 행위는 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 전기·전화 공급자나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다. 라는 두 판례를 보면 행정처분으로 보고 항고소송의 대상이 되는 경우가 있고, 권고적 성격으로 행정처분이 아니라고 보는 입장도 있다는 것을 알 수 있다. 대법원 판례 가운데 명시적으로 사실행위가 행정소송법상의 처분이라고 인정한 예는 없지만, 앞에서 본 것처럼 단수 조치나 미결수용자의 타 시설로의 이송 조치에 대해 처분성을 인정하고 있다. 
위법한 행정상 사실행위에 의한 결과에 대해 권리구제로 논의되는 것으로 "결과제거청구권"이 있다. 이것은 주관적 공권을 피해자에게 인정하여 공법상 당사자소송을 제기할 수 있도록 하는 방법이다. 그러나 아직 명확하게 나온 판례는 없다.
행정상 사실행위로 인하여 금전상의 손해가 발생한 경우에는 국가배상법에 따른 손해배상청구를 할 수 있게 된다. 예를 들어 행정청이 행정조사를 하면서 개인소유 물을 압수한 경우에는 손해배상 청구하여 압수물의 가격 상당액에 대한 배상 청구를 할 수도 있겠지만, 소유자가 금전배상이 아니라 해당 물건의 반환을 원하는 경우에 국가 배상제도로는 목적 달성이 불가능하다.
행정심판이나 행정소송에 의한 구제가 불가능한 경우에는 헌법재판소법 제68조 소정의 헌법소원에 의한 권리구제가 논의된다. 헌법재판소는 권력적 사실행위의 경우 공권력 행사로 보고 헌법소원 청구를 인정한다. 법인화 이전 서울대학교가 제정 발표한 1994학년도 "대학 입학 고사 주요 요강"에 대해 그 자체로는 행정처분이나 공권력 행사는 아니지만 동 요강의 내용이 기본권 침해를 받는 사람에게는 사실상의 규범 작용으로 인한 위험성이 이미 발생한 것으로 보고 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력 행사에 해당한다고 보았다. 참고로 서울대학교의 경우 국립대였기 때문에 가능한 것이고 사립대는 불가능하다고 보면 된다. 
사실행위에 대해 행정심판이나 행정소송이 아닌 헌법소원에 의한 권리구제가 가능하기 위해서는 사실행위 자체가 행정심판법이나 행정소송법에 따른 처분성이 인정되지 않는 경우여야 한다. 그렇지 않고 만일 사실행위 자체가 처분성이 인정되는 경우에는 행정심판이나 행정소송을 제기해야 하며, 행정심판이나 행정소송이 가능한 경우 보충성의 원칙에 따라 헌법소원에 의한 권리구제는 불가능해진다.