성문법 : 헌법 · 법률 · 조약 및 국제법규

1. 헌법

우리 헌법이 추구하는 법치주의는 실질적 법치주의이다. 형식적 법치주의하에서 헌법은 실속 없는 외형이었지만, 현재와 같은 실질적 법치주의하에서는 행정법 영역에 있어서 중요한 역할을 하게 된다. 특히, 현행 헌법에서 헌법재판 제도를 도입하였고, 이에 기초하여 1988년 9월 1일 헌법재판소가 출범하면서 법률의 위헌 심사 등 실질적 법치주의 구현을 위한 적극적인 조치들을 취하면서 과거에 비해 이 분야에서 상당히 주목할 만한 성과들을 축적해가고 있다.
행정법은 헌법을 구체화한 법으로써 헌법에서 제시된 국가의 기본 원칙을 구체화하여 실현하게 된다. 그래서 헌법은 행정법의 해석기준이 된다. 헌법은 이렇게 행정법의 간접적인 법원이 될 수 있고, 직접적인 법원도 될 수 있다. 헌법상의 기본권 침해를 이유로 취소소송의 원고적격이 인정되기도 하고 손해배상소송이 인용되기도 한다. 그러나 헌법이 직접적으로 행정법상 법률관계의 법원이 되는 것은 예외적 경우이다. 재산권을 제한하는 법 규정이 손실보상을 요구할 수 있는가에 대해 다수설의 입장은 국가배상청구권은 직접 헌법 규정에 근거하여 행사할 수 있지만, 손실보상은 법률적 근거가 있어야만 가능하다고 보고 있다. 쉽게 예를 들면 A 지역과 B 지역을 잇는 길을 뚫어서이었다고 했을 때 그 땅 소유주에게 토지수용법에 따라 반드시 보상해줘야 한다. 이처럼 손실보상에 대해 법률적 근거를 가지고 행해야 한다.

2. 법률

형식적 의미에서의 법률이란 국회에서 제정된 법률을 말한다. 행정법에서 말하는 법률은 법치행정과 관련이 크다. 법치행정의 원칙에 따라 행정권의 발동은 법률에 근거가 있어야 한다. 예를 들어 환경에 관한 법적인 문제가 발생했다면 당해 사안을 규율하는 개별 환경법이 그 문제의 사안에 적용되게 한다. 그런데 당해 행정영역을 위한 개별 행정법이 존재하지 않는 경우에는 타 행정영역의 개별 행정법 규정을 적용할 수 있는가에 대한 문제가 있다. 쉽게 설명하자면 A 사안에 대해 B 법률을 사용하여 해결했다. 그런데 얼마 후 유사한 A' 사안이 발생하였다. 그런데 A' 사안은 적용할 법률이 없는 경우 유사한 B 법률을 사용할 수 있는가에 대한 문제이다. 대부분의 경우 개별행정법은 당해 행정법 영역만을 위한 특수 법의 성격을 가지므로 다른 행정법 영역에 적용될 수 없는 경우가 많다. 그래서 이러한 유추 적용의 가능성은 원칙적으로는 불가능하지만, 사안에 따라 그 타당성을 별도로 검토해 보아야 한다. 
그렇다면 이러한 상황에 사법을 적용할 수 있을지에 대한 궁금증도 생긴다. 사법에 비해 늦게 성립하고 발전한 공법의 경우 필요한 규정들을 완전하게 입법화하지 못하고 있다. 그래서 행정법 영역의 법적인 분쟁에 적용될 직접적인 행정법 규정이 없는 경우에 사법 규정이 유추하여 적용될 수 있는지가 문제가 된다. 일반적으로 사법 규정의 유추 적용이 가능한 경우는 행정상의 법률관계의 성질이 사법관계일 때, 행정상 법률관계가 공법관계지만 그 공법관계에 직접 적용될 공법 규정이 없고, 또 유추 적용할 만한 다른 공법영역의 규정도 없는 경우일 때만 가능하다. 그렇다면 이렇게 공법이 적용되는 행정법 관계에도 사법 규정이 적용되는 경우는 사법 규정이 모든 법 영역에 타당할 수 있는 성질을 가지는 경우이다. 일반법 원리적 규정과 보편적인 기술 규정인 경우를 말한다. 예를 들어 신의성실, 권리남용, 사무관리, 부당이득, 불법행위, 계약의 기본원리, 소멸시효 제도의 경우에 기본적으로는 공통적인 법 원리로서 민법의 규정이 공법 영역에도 적용될 수 있는 것으로 이해된다. 그런데 의사표시에 관한 민법 규정이 공법영역에도 그대로 적용될 수 있는지가 문제다. 대량성과 반복성을 가진 행정작용의 특성상 일정한 제한이 가해질 수 있다고 본다. 예를 들어 착오로 과다한 세금을 납부한 납세자가 세법상 과다 납부한 세금을 되돌려 받을 수 있는 공법상의 방법을 행사하지 못한 경우 민법상 착오에 의한 의사표시의 취소를 주장하며 금전의 반환을 요구할 수는 없다. 이 경우 행정법에 나오는 절차에 따라 해결해야 하는 것이다. 일반법의 원리적 규정과 보편적인 기술 규정은 원칙적으로 권력관계인지 비권력 관계인지 여부에 상관없이 모두 직접 적용될 수 있다. 그 밖의 사법 규정에서는 권력관계가 원칙적으로 적용되지 않지만, 비권력 관계에는 공익 달성이라는 행정 법규의 취지에 반하지 않으면 좀 더 폭넓게 적용될 수 있다.
또한 행정법 분야에 일반적으로 적용되는 법과 개별법의 규정이 서로 다른 경우 어떤 법을 우선 적용해야 하는 문제가 발생한다. 예를 들면, 행정절차법 제3조 제1항과 개별 행정법 간 또는 행정심판법과 개별행정법 간의 법적 지위가 문제가 될 수 있다. 이에 대한 견해 대립이 있다. 먼저, 개별법의 폭넓은 예외를 인정하는 입장이 있다. 이는 개별법의 취지를 존중하자는 입장인데, 이러한 입장을 견지하게 되면 행정절차법과 행정심판법이라는 일반 행정법의 적용 여기가 매우 제한적으로 된다. 반대로 가능한 한 일반법을 폭넓게 적용하려는 입장이 있다. 공통되는 문제로 법률과 법률이 충돌하는 경우 법 적용 순서는 특별법 우선의 원칙과 신법우선의 원칙이 적용되어왔다. 그러나 이것만으로 부족하다고 생각되어서 최근에는 헌법 지향적 해석 우선원칙을 주장하는 사람도 있다. 

 

3. 조약 및 국제법규

조약과 국제법규는 우리나라가 직접적으로 약속하지 않았으나 다른 나라들끼리는 일반적이고 국제적으로 통용되고 있는 법규를 말한다. 헌법 제6조 제1항은 "헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다."라고 규정하고 있는데 이때 "국내법과 같은 효력을 가진다."라는 표현이 무엇을 의미하는지가 명확하지 않다. 그래서 조약 등 국제법규와 국내 법규와의 효력의 우선순위가 문제가 되고 있다. 일부에서는 공동체 법규인 조약이 개별 국가법인 국내법보다는 항상 우선한다는 견해도 없고 양자는 동일한 효력을 가진다는 견해도 있다. 양자가 동일한 효력을 갖는다고 주장하는 입장에 따르면 조약과 법률과의 관계는 신법우선의 원칙과 특별법우선의원칙 등 법원의 우선순위를 정하는 원칙에 따라 정해지게 된다. 그래서 조약과 다른 내용으로 국내법을 사후적으로 제정하게 되면 신법우선의 원칙에 따라 새로운 국내법이 우선 적용하게 된다.