성문법(2) : 행정입법(법규명령)

1. 개념

행정입법이란 행정기관에 의해 제정되는 일반적이고 추상적인 규범이다. 이러한 행정입법에는 법규명령과 행정규칙이 있다. 그 중 행정상 법률관계의 법원이 될 수 있는 것, 즉 국민의 자유와 권리를 제한하는 규범이 될 수 있는 것은 원칙적으로 법규명령뿐이다. 민주국가에서 국민의 자유와 권리를 제한하는 근거가 되는 것은 원칙적으로 국민의 대표인 국회가 만든 법률이어야겠지만, 국회에 의한 입법만으로는 급변하는 사회 현실을 따라갈 수 없고, 오늘날처럼 행정 내용이 전문화되는 사정 하에서는 법의 구체적 내용을 행정기관이 정할 수밖에 없다는 점 등을 고려하여 예외적으로 일정한 요건 아래에서 행정기관이 입법 작용을 할 수 있게 하였다. 

2. 종류

법규명령의 종류로는 법률종속명령과 법률 대체 명령, 위임명령과 집행명령, 대통령령·총리령·부령·기타로 나누어 볼 수 있다. 먼저, 법률종속명령이란 법규명령 중 효력이 법률보다 하위인 명령을 말한다. 법률 대체 명령은 법률과 동일한 효력을 가지는 법규명령을 말한다. 행정부가 일반적이고 추상적인 규범을 제정하는 경우에 그 규범은 대부분 법률종속명령이다. 그러나 대통령의 긴급명령처럼 법률과 같은 효력을 가지는 것도 있다. 그리고 법률종속명령은 위임명령과 집행명령으로 나누어진다. 위임명령이란 법률 또는 상위명령의 위임에 의해 제정되는 명령으로 새로운 법규 사항을 규정할 수 있다. 집행명령은 상위법령의 집행을 위한 필요사항을 법령의 위임 없이 직권으로 발하는 명령이다. 
그리고 법규명령을 대통령령·총리령·부령·기타로 나눌 수 있는데, 이러한 분류는 제정권자에 따른 분류이다. 그래서 대통령이 제정하는 명령을 대통령령, 총리가 제정하는 명령을 총리령, 행정 각부의 장이 제정하는 명령을 부령이라 한다. 

3. 적법 요건

법규명령의 적법 요건은 행정입법이 법규성을 갖추기 위한 요건으로, 주체, 내용, 절차, 형식으로 나누어 설명할 수 있다.
먼저, 주체에 관한 적법 요건으로는 조직법적, 작용 법적으로 권한을 가진 기관에 의해 입법되어야 한다는 것이다. 헌법이 인정한 법규명령의 제정권자는 대통령, 총리, 행정 각부의 장, 중앙선거관리위원회 등이 있다. 참고로 헌법이 인정하지 않더라도 적법한 제정권자도 있다. 한편, 법제처의 경우에는 법제에 관한 사무의 작용 법적 권한은 있지만 부령을 발할 조직법적 권한은 존재하지 않는다. 즉 국무총리소속의 법제처장은 부령을 발할 수 없으므로 부령이 필요한 경우에는 총리령으로 할 수밖에 없다. 둘째, 내용에 관한 적법 요건으로는 법률 우위 원칙과 법률유보원칙을 준수하여야 하고 법규명령 자체의 내용은 명확하고 실현할 수 있어야 한다. 셋째, 절차에 관한 적법 요건으로는 대통령령의 경우 법제처의 심사와 국무회의의 심의를 거쳐야 한다. 총리령과 부령의 경우에는 국무회의 심사사항은 아니지만, 법제처의 심사는 거쳐야 한다. 그리고 행정절차법이 정하는 행정상 입법예고 절차와 같은 외부절차 규정을 준수하여야 한다. 마지막으로 형식에 관한 적법 요건은 일반적, 추상적인 형식의 조문 형식을 취하여야 한다는 것이다. 최종적으로 행정입법이 효력을 발하기 위해서는 법이 정하는 절차에 따라 공포되어야 한다. 공포의 방법은 원칙적으로 관보에 게재하는 방식이다. 그리고 이렇게 공포된 법령은 원칙적으로 공포한 날로부터 효력을 발생시키게 된다. 즉, 관보가 출간된 날로부터 효력이 발생하게 된다.

4. 법규명령의 한계

법규명령의 한계를 넘어서면 위법한 것이 되고 한계를 넘지 않으면 적법하다고 보는 데 이러한 한계 사항들을 알아보면 다음과 같다. 먼저, 위임 상의 한계가 있다. 법률사항의 위임금지가 있는데, 이는 헌법이 명시적으로 법률로써 정하도록 한 사항은 모두 법률로써 정해야 하는지 문제가 있다. 입법 영역별로 법률로 모든 사항을 규율할 수 있는 영역의 경우에는 법률로 정하고 그렇지 못한 영역의 경우에는 일단 법률로 중요사항의 대강을 규율하고 기술적이고 세부적인 사항은 다시 법률의 위임에 의해 행정입법 등으로 보충할 수 있다고 본다. 또한 위임 상의 한계 중 중요하고 본질적인 사항에 대해 위임이 금지되어 있다. 개인의 기본권 실현에 중요하고 본질적인 사항은 법률로 정해야 한다. 다만 중요하고 본질적인 사항이라고 해서 그와 관련된 모든 사항을 국회에서 제정한 법률에 담아야 하는 것은 아니다. 마지막으로 일반적이고 포괄적인 위임이 금지된다. 위임의 내용과 목적, 범위가 명확하고 구체적으로 한정되어야 한다는 것이다. 헌법 규정에는 대통령령과 달리 "구체적으로 범위를 정하여"라는 표현이 없으나 통설과 판례는 대통령령과 마찬가지고 위임의 내용과 목적, 범위가 명확하고 구체적으로 한정되어야 한다고 해석하고 있다. 그러나 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 포괄적 위임도 가능하다.
둘째, 법규명령의 한계로는 제정 상의 한계가 있다. 우선 법규명령이 상위법령과 조화를 이루어야 한다. 상위법령이 위임한 범위 내에서 제정되어야 하고, 또 상위법령에 반하지 않아야 한다. 그리고 포괄적 재위임이 금지된다. 법률이 대통령령에 위임한 사항을 대통령령이 포괄적으로 부령에 위임한다는 것은 실질적으로 법률의 규정 내용을 대통령령이 임의로 수정하는 것과 같은 현상을 초래하게 되므로 허용할 수 없다.