성문법(3) : 위법한 법규명령의 효력 및 통제

 

1. 위법한 법규명령의 효력

법규명령의 한계 가운데 위임 상의 한계를 일탈한 경우에는 원칙적으로 위임한 법률의 위헌성이 문제가 되지만, 법규명령 자체의 위법성이 문제가 되는 것은 법규명령 제정 상의 한계를 일탈한 경우이다. 법규명령 자체의 위법성이 문제가 되는 경우의 효력에 대해서는 학설이 대립한다. 제1 가지 설은 행정처분의 무효와 취소기준을 법규명령에도 적용하려는 견해이다. 제2 가지 설은 위법한 법규명령은 항상 무효라는 견해가 있다. 그 근거는 현행법제가 처분인 행정행위와 추상적인 규범인 법규명령을 전혀 다르게 취급하고 있으므로 행정처분에 하자가 있는 것을 그대로 행정입법 하자가 있는 것으로 사용해서는 안 된다는 것이다. 제3 가지 설은 법규명령은 폐지되지 않는 한 비록 구체적 규범 통제의 대상이 되었더라도 법적 안정성 차원에서 유효하다는 견해도 있다. 판례에서는 위임근거 없는 법규명령은 무효로 보았다. 그러나 이때 무효의 의미는 당해 사안에 적용될 수 없다는 의미에서 무효이고 그 규정이 절대적으로 효력을 상실한다는 의미는 아니다. 법규명령의 위법성이 법원판결에서 확인되더라도 구체적규범통제 제도 아래에서 당해 법규명령은 그 사안에서만 적용되지 않을 뿐 효력이 절대적으로 상실되는 것은 아니다. 다만, 예외적으로 일정한 요건이 갖추어진 경우 위법한 법규명령에 대해 헌법소원을 제기할 수 있는데, 그 헌법소원에서 헌법재판소가 문제의 법규명령이 위헌이라고 결정하게 되면 그 법규명령은 절대적으로 효력을 상실하게 된다.

 

2. 위법한 법규명령에 따른 행정행위의 효력

하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반할 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 한다. 그리고 행정청이 위헌이거나 위법하여 무효인 시행령을 적용하여서 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되어야 한다. 또한 그 규정의 위헌성 또는 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 한다. 그래서 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 것은 그 시행령의 규정을 '위헌 또는 위법'으로 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌이나 위법 여부나 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하다고 인정되어야 한다. 그렇지 않은 경우에는 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효 사유가 되지 아니한다. 

3. 법규명령에 대한 통제

첫째, 사법부에 의한 통제가 있다. 사법부 중에서도 대법원에 의한 통제를 먼저 알아보고자 한다. 헌법 제107조 제2항 "명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다."라는 규정이 근거 조문이 된다. 입법에 대한 사법적 통제방식은 구체적 규범 통제의 형태를 취하기 때문에 대법원이 최종적으로 행정입법의 위헌과 위법성을 선언하더라도 그 효력은 원칙적으로 당해 사건에만 미친다. 통상적으로는 이러하지만, 예외적인 경우가 있다. 원칙적으로 법규명령은 일반적이고 추상적인 규정이기 때문에 처분성이 부정되지만, 예외적으로 법규명령 자체에 처분성이 인정되는 경우가 있다. 이러한 경우를 '처분 적 명령' 또는 '처분 적 법규명령'이라고 한다.
사법부에 의한 통제 중 헌법재판소에 의한 통제는 다음과 같다. 일반법원에 의한 통제가 불가능한 경우에는 법규명령의 제정·개정 또는 미제정·개정을 헌법재판소법에서 규정하는 공권력 행사와 불행사로 이해하여 헌법재판소에 헌법소원 심판을 제기할 수 있는지가 문제가 된다. 대체로 학설의 다수설과 헌법재판소의 입장은 가능하다는 것이고 대법원은 불가능하다는 입장이다. 
둘째, 입법부에 의한 통제가 있다. 이를 직접적 통제방식과 간접적 통제방식으로 나누어 볼 수 있다. 직접적 통제방식은 법규명령에 대한 의회 차원의 통제 중 법규명령 자체에 대한 직접적 통제 제도로는 국회가 입법 권한을 행사하여 법규명령의 내용을 형식적 법률로써 대체하거나 보완하는 근본적인 방법이 있다. 간접적 통제방식으로는 국회가 국정감사나 조사, 국무총리 등에 대한 질문권, 국무총리 또는 국무 위원의 해임건의권, 대통령에 대한 탄핵소추권 등을 통하여 간접적으로 잘못된 법규명령에 대해 통제할 수 있다.
셋째, 행정부에 의한 통제 방법이 있다. 대통령령에 대해서는 국무회의 심의를 거치지 않으면 위헌문제가 발생하게 되어 있고, 모든 법규명령에 대해서는 국무회의에 상정될 법령안과 총리령안 및 부령안은 법제처가 심사하도록 하고 있다. 그리고 상급행정청의 감독권에 의한 통제 방법도 있다. 상급행정청은 감독권의 행사로써 직접적으로 상위법령의 제정이나 개정으로 하위 법규명령의 효력을 소멸시키거나 하급행정청에 법규명령의 기준과 내용에 대해 지시할 수 있다. 그리고 하급행정청이 제정한 법규명령 등의 개폐를 명할 수 있다. 중앙행정심판위원회에 의한 통제도 있다. 중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리하고 재결할 때 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등이 법령에 근거가 없거나 상위 법령에 위배되는 것과 국민에게 과도한 부담을 주거나 불합리한 것이면 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정과 폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다.