행정과 법

1. 행정의 헌법적 기초

행정행위는 법적 근거를 통해 구체화하고 이러한 법적 근거 중 가장 기본적인 근거는 헌법과 헌법적 가치, 원리를 들 수 있다. 헌법은 모든 국가작용의 근원과 정당성의 근거를 이루고, 국가 권력구조와 기능 상호 간의 관계를 규율하는 기본법이다. 행정도 헌법에 근거해야 하고 헌법의 테두리 안에 있어야 한다. 이러한 행정의 헌법적 기초에 관한 내용은 입헌주의에 있으며 기본권 보장과 권력분립 및 법치주의가 입헌주의의 핵심 원리다. 기본권 보장은 헌법상 국가 목표이자 입헌주의의 목적이다. 즉, 행정이 국민의 자유와 평등에 관한 기본권을 침해하면 안 되고, 좀 더 적극적으로 인간의 존엄과 가치를 존중하고 인간다운 삶을 보장해야 한다. 그러나 헌법에 의한 기본권의 실체적이고 절차적인 내용은 국가와 발전 단계에 따라 달라지고, 이에 따라 행정의 역할과 위치도 달라진다. 권력분립은 입법권, 행정권, 사법권을 분립시킨다. 이는 권력 상호 간의 견제와 균형을 통해 권력 남용을 방지하고 불법적인 행사로부터 국민의 기본권을 보장하기 위한 자유주의적 국가 통치구조의 원리다. 따라서 이러한 권력분립 체계가 헌법에 어떻게 설계되어있느냐에 따라 행정의 역할과 위상이 달라지는 것이다. 그리고 법치주의는 국가가 국민의 자유와 권리를 제한하거나 국민에게 새로운 의무를 부과하려 할 때 국회가 제정한 법률에 근거가 있어야 한다는 것이다. 국민의 의사를 대표하는 국회기 때문에 이러한 국회가 만든 법률은 국민만이 아니고 국가권력의 담당자도 규율한다는 원리다. 이러한 법치주의의 주된 내용은 법률 우위의 원리와 법률 유보의 원리가 있다. 법률 우위의 원리는 모든 법규는 행정에 우선하고 행정은 그 법규에 위반되어서는 안 된다는 것이다. 이러한 행정의 헌법 적합성과 법률 적합성은 모든 행정 분야에 적용된다. 법률 유보의 원리는 국민에게 의무를 부과하거나 국민의 권리를 제한하는 행정행위에 대해 모두 법률 사항으로 유보되어야 하고, 국민의 권리와 자유를 침해하는 행위에 대해서는 반드시 입법부가 제정한 법률에 근거를 두어야 한다는 것이다.

2. 행정과 법의 관계

입헌주의나 법률주의의 원리를 보면 정부의 행동을 제약하는 것으로 보여지기 쉽다. 그러나 법은 행정에 대한 제약 요인뿐 아니라 행정기관과 공무원에게 권한을 부여하고 활동을 조장하는 역할도 한다. 입헌주의는 제한된 정부가 아니라 유능한 정부를 수립하는 데 목적이 있다는 사실이 이를 뒷받침한다. 베버(M. Weber)가 제시한 바와 같이 헌법, 법률, 규칙 등의 각종 법규는 행정에 합리적·법적 권위를 부여하는 원천이다. 국민들이 정부의 정책에 순응하거나 상급자가 부하의 복종을 얻어낼 수 있는 것은 각종 법규에 의해 정부나 상급자에게 합법적 권위가 부여되고 있기 때문이다. 특히 헌법은 행정에 법적 정당성을 제공하는 최고의 원천으로, 행정조직과 행정작용에 관한 헌법 규정은 행정의 존립 근거와 수권의 기초를 제공하고 있다. 법률은 행정과 정책의 공식적인 형식과 집행 수단으로 작용하고 있고, 그러한 과정을 통해 행정 활동을 정당화한다. 그러나 행정 활동을 제한하는 한계 기준으로 작용하기도 하는데 법치행정 원리의 핵심 요소를 구성하는 법률 우위와 법률 유보의 원칙, 그리고 사법심사 제도가 행정 활동을 제한하는 한계 기준이 된다. 이처럼 법의 기능은 행정에 정당성을 주는 것과 동시에 한계로 작용하는데 이에 따라 행정의 기초가 되는 법률 제정에 실패할 경우 정부 정책이 제대로 집행되지 못하거나 적절한 제어 없는 자의적 행정이 이루어지는 경우도 있다. 그래서 이런 점을 막기 위해 국민의 권리를 사전에 보호하기 위해 행정절차법이라는 법적 장치가 있다. 행정절차법에서는 절차적 민주주의를 확보하고 국민의 권리 보호를 위해 정책 수립, 규칙 제정 시 공청회 개최 등을 통한 공개 심리, 당사자와 관계인의 변론 청취, 증거조사 등 준사법적 절차의 채택을 강조하고 있다. 그래서 행정절차법은 행정에 대한 사전적 통제장치라고 보는 것이다.

3. 행정부와 사법부의 관계

권력분립제도에 의해 행정부와 사법부는 원칙적으로 상호 독립적이다. 그러나 사법부는 행정처분에 대한 행정재판권, 명령과 규칙에 대한 위헌명령 심사권을 가지고 있는데, 행정부는 사법부의 예산편성권과 일반사면권 및 특별사면권 등을 가지고 있어서 서로 견제와 균형을 유지하고 있다. 삼권분립에서 사법부의 재판제도나 사법심사 제도는 법치행정의 원리를 담보하는 핵심 장치다. 법치행정의 이념을 구현하기 위해서 독립된 지위를 갖는 사법부가 행정작용의 합법성을 심사하고 행정작용이 부당하게 국민의 권리를 침해하지 않는지 점검하고 구제하는 것이 필요하다. 따라서 행정에 관한 행정부와 사법부의 관계는 사법심사 제도를 통한 사법부의 국민 권리 구제와 행정에 대한 법적 통제 기능을 통하고, 사법심사 및 판례를 통해 실질적으로 수행되는 사법부의 정책형성과 집행 과정에서 영향력을 행사하는 역할을 통해 구체적으로 알 수 있다. 사법부는 사법심사를 통해 행정기관의 위법한 행정작용에 대한 사후 권리 구제 및 통제와 함께 행정기관의 불법적인 지체 또는 지연 행동에 대해 이행을 촉구하기도 한다. 이를 통해 행정기관이 법치행정의 실현에 노력하도록 돕는다. 또한 사법부는 행정작용의 관리자 및 조정자로서 미래 지향적인 역할을 요구받기도 한다. 그리고 사법부는 사법심사 기능을 통해 행정에 대한 감독자로서 역할을 수행하며 정책형성과 집행에 공무원과 동반자적인 역할을 수행하기도 한다. 또한 정책집행 과정에서 법적 분쟁이 발생할 경우 이에 대한 재판 과정을 거치면서 정책집행자로 참여하게 된다. 물론 사법부의 판결은 대게 소송 당사자들의 직접적인 분쟁 해결에 한정되기 때문에 효력의 범위가 제한적이지만 경우에 따라 행정과 정책에 큰 영향을 미칠 수 있다.